Im Juli 2007 trat die Ergänzung des Entsendegesetzes mit seinen gravierenden Auswirkungen auf die Hotelbranche in Kraft. Aus einer kleiner Anfrage des Bundestages im April 2014 geht hervor, dass 2012 und 2013 insgesamt 16 Mio EUR an Bußgeldern in der Branche verhängt wurden!

Wir kennen einige Fälle bei Hotels und Dienstleistern, bei denen die Maßnahmen des Zolls bis zur Insolvenz geführt haben. Es empfiehlt sich daher dringend, die Regularien zu beachten.

Der Verfasser hat eine Fülle eigener Erfahrungen einschließlich positiver Ergebnisse bei Zollüberprüfungen in Hotels und bei Dienstleistern.

Sprechen Sie uns an; gern stehen wir für eine weitergehende Beratung auf den Fall bezogen zu Ihrer Verfügung. Schnell und gesetzeskonform können wir Ihre Situation prüfen und Sie mit den notwendigen Formularen, Checklisten, Mitarbeiterinformationen praxisgerecht ausstatten.

Nachstehend sind wesentliche Informationen zum Gestz und den Zollbefugnissen festgehalten. Der wesentliche Unterschied zur alten Praxis ist, dass der Auftraggeber - hier z.B. das Hotel und sein verantwortlicher Leiter - voll mithaftet und dies nicht durch formelle Erklärungen ausschliessen kann.

Auswirkungen des Entsendegesetz u.a. in der Hotellerie

Was bedeutet die Aufnahme des Gebäudereiniger-Handwerks in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz für die betriebliche Praxis?

Einführung

„Die Erstreckung des AEntG auf die Gebäudereiniger hat das Ziel, die Beschäftigten dieser Branche vor Dumpinglöhnen durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer aus anderen Ländern zu schützen. Für die Unternehmen werden dadurch Wettbewerbsverzerrungen durch Lohndumping ausländischer Anbieter reduziert. Das Gesetz entspricht präzise den Vereinbarungen im Koalitionsvertrag." (aus: Material zur Information, Bundesministerium für Arbeit und Sozia-les, August 2006)

Hintergründe

1996 trat im Zuge der beginnenden Osterweiterung der EU das Entsendegesetz in Kraft. Es galt für die Baubranche mit Nebengewerken. Ab Mai 2009 läuft aller Voraussicht nach der Schutz vor der Billigkonkurrenz aus den neuen osteuropäischen EU-Staaten aus (2+3(+2) Regelung). Dann gelten europaweit ein freier Dienstleistungsmarkt und die volle Freizügigkeit der Arbeitnehmer und der Betriebe.
Aufgrund des EU-Gleichbehandlungsgrundsatzes können ausländische Betriebe aber nur zur Einhaltung unserer Arbeitsbedingungen in Deutschland verpflichtet werden, wenn diese Vorschriften ebenfalls ohne Ausnahme für alle in Deutschland ansässigen Betriebe des Gebäudereiniger-Handwerks ebenfalls gelten.
Die Innung des Gebäudereinigerhandwerkes hat sich daher seit Jahren bei der Bundesregierung dafür eingesetzt ihr Handwerk mit in das AEntG aufzuneh-men. Im August 2006 hat das Kabinett das Gesetz beschlossen, in den Bun-destag erfolgreich eingebracht. Im April 2007 wurde das 1. Änderungsgesetz unterzeichnet.
Dies führt zu den im Folgenden ausgeführten Rechtsänderungen auch für die Betriebe des Gebäudereinigerhandwerkes.

Konsequenzen aus der Aufnahme in das AEntG:

1. Schutz der Betriebe des Gebäudereiniger-Handwerks
vor einer Wettbewerbsverzerrung durch ausländische (z.B. osteuropäische) Billiglohnkonkurrenz:

Das Entsendegesetz verpflichtet alle inländischen Betriebe und ausländischen Betriebe zur Einhaltung der allgemein-verbindlichen Tarifverträge des Ge-bäudereiniger-Handwerks. Der Zoll hat die Pflicht, die Einhaltung der Tarifverträge entsprechend zu kontrollieren.
Reinigungsfremde Tätigkeiten (z.B. Hol- und Bringservice) werden vom Lohntarifvertrag des Gebäudereiniger-Handwerks hingegen nicht erfasst. Daher sind diese reinigungsfremden Tätigkeitsbereiche nicht Gegenstand der Überprüfung des Zolls. Ausschließlich die Tätigkeiten, die in den Lohngruppen 1-7 des Lohntarifvertrages definiert werden, fallen unter die Mindestlohnregelung des Entsendegesetzes.

2. Keine Umgehung der Tarifverträge

des Gebäudereiniger-Handwerks durch Einsatz von Leiharbeitnehmern:

3. Verleih von Arbeitnehmern

3.1 an einen Betrieb des Gebäudereiniger-Handwerks:

Soweit ein Betrieb des Gebäudereiniger-Handwerks Reinigungskräfte von ei-ner Verleihfirma anfordert, müssen diese Leiharbeitnehmer von ihrem Arbeitgeber (Verleihfirma) den Tariflohn der Entleihfirma (Gebäudereinigungsbetrieb) erhalten, da für den Reinigungsbetrieb ein allgemeinverbindlicher Mindestlohn-Tarifvertrag gilt (§ 1 Absatz 2a AEntG). Damit erhalten Leiharbeitnehmer die gleichen Löhne wie die Stammarbeitnehmer des Reinigungsbetriebes.
Beispiel: Reinigungsunternehmen A entleiht bei einer Zeitarbeitsgesellschaft 10 Reinigungskräfte. Während bisher die Leih-Reinigungskräfte den Lohn gemäß Tarif-vertrag der Zeitarbeit erhalten haben (zwischen 6 und 7 Euro bei Tarifverträgen BZA, iGZ, Christen), muss nun der Lohn des „Kunden", also der Reinigungsfirma gezahlt werden, da der Kunde bei den eigenen Arbeitnehmern an einen allgemeinver-bindlichen Entsendegesetztarifvertrag gebunden ist.

3.2 Verleih von Arbeitnehmern von der Zeitarbeitsfirma direkt an den Kunden:

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) und der Zoll haben bestätigt, dass auch beim Direktverleih aufgrund der tätigkeitsbezogenen Regelung des § 1 Absatz 2a AEntG die Tarifverträge des Gebäudereiniger-Handwerks einzuhalten sind, wenn der Leiharbeitnehmer mit Reinigungstätigkeiten beschäftigt wird.
Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) und der Zoll haben bestätigt, dass auch beim Direktverleih aufgrund der tätigkeitsbezogenen Regelung des § 1 Absatz 2a AEntG die Tarifverträge des Gebäudereiniger-Handwerks einzuhalten sind, wenn der Leiharbeitnehmer mit Reinigungstätig-keiten beschäftigt wird.
Beispiel: Zeitarbeitsfirma A verleiht zur Durchführung einer Grundreinigung einer Schule 5 Reinigungskräfte an die zuständige Kommune. Die Reinigungskräfte haben einen Anspruch auf Vergütung nach den Tarifverträgen des Gebäudereiniger-Handwerks.
Bei einem Verstoß gelten für den Verleihbetrieb die Sanktionen und Buß-geldandrohungen, wie sie unten unter Buchstabe g) dargestellt sind. Ferner besteht das Recht des Leiharbeitnehmers auf Nachzahlung der Lohndifferenz für den Zeitraum der Überlassung. Auf den so genannten Phantomlohn können die Sozialversicherungsträger bis zu 4 Jahre rückwirkend die SV-Beiträge nachfordern.

4. Haftung des Generalunternehmers
für Verstöße seiner Subunternehmer gegen das AEntG:

Wird bei der Prüfung eines Subunternehmers (auch Subunternehmer des Subunternehmers) ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestentgelts nach dem Entsendegesetz festgestellt, so haftet der Ge-neralunternehmer gegenüber dem ihn verklagenden Arbeitnehmer für die Lohndifferenz. Hier gelten allerdings die tariflichen Ausschlussfristen des RTV.
Ferner kann auch gegen den Generalunternehmer ein Bußgeldbescheid bis zu 500.000 Euro wegen Verstoß gegen das AEntG ergehen, wenn der Ge-neralunternehmer zumindest fahrlässig nicht weiß, dass der Subunterneh-mer bei der Erfüllung des Auftrags gegen das AEntG verstoßen hat. Ab einer Bußgeldhöhe von 200 Euro erfolgt ein Eintrag in das Gewerbezentralregister und ab 2.500 Euro Bußgeld kann ein mehrjähriger Ausschluss von öffentlichen Auftragsvergaben erfolgen.

Wie kann der Generalunternehmer sich bei Verstößen des Subunternehmers absichern?

Die Haftung kann nicht vertraglich abgedungen werden. Bei Verstößen des Subunternehmers muss der Generalunternehmer zur Vermeidung eines eigenen Bußgeldes nachweisen, dass seine Unkenntnis über die Verstöße nicht auf Fahrlässigkeit beruht. Daher sollte die Prüfung der Seriosität des Subunternehmers durch Vorlagepflicht folgender Belege sorgfältig geprüft und dokumentiert werden:

Vorlage von Belegen:

Gewerbeanmeldung
Eintragung Handwerkskammer/IHK
Handelsregisterauszug bei GmbHs
Auszug aus dem Gewerbezentralregister (nicht älter als 3 Monate) Freistellungsbescheinigung des Finanzamtes
aktuelle Unbedenklichkeitsbescheinigung für die Sozialversicherungsbeiträge
aktuelle Unbedenklichkeitsbescheinigung der BG BAU.

Eröffnen Sie eigene Kontrollmöglichkeiten:

Lassen Sie sich die einzusetzenden Mitarbeiter des Subunternehmers namentlich benennen.
Achten Sie darauf, dass alle eingesetzten Arbeitskräfte einen Personalausweis und den So-zial¬versicherungsausweis mit sich führen.
Vereinbaren Sie vertraglich die Möglichkeit, dass Ihnen Nachweise über die Abführung von So-zialversicherungsbeiträgen vorgelegt werden.
Kontrollieren Sie - zumindest durch Stichproben - und dokumentieren Sie die Kontrollen.
Fordern Sie hierzu den aktuellen Muster-Subunternehmervertrag des BIV an.

5. Verschärfte Zoll-Kontrollen
der inländischen und ausländischen Reinigungs¬betriebe auf Einhaltung der Tarifverträge des Gebäudereiniger-Handwerks:

Die Prüfung und Kontrolle der Einhaltung des Mindestlohn-Tarifvertrages er-folgt nach § 2 AEntG durch die zuständigen Behörden gemäß Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz. In erster Linie werden dies Ermittler der „Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS)" des Zolls sein.

Die Prüfungsrechte des Zolls sind nicht vergleichbar mit den bekannten Prüfungen der Sozialversicherungsträger, die in erster Linie „Papier" prüfen. Die FKS ist eher mit den Ermittlungen der Polizei und staatsanwaltschaftlichen Rechten zu vergleichen. Es besteht eine vollständige Vernetzung des Zolls mit weiteren relevanten Behörden (Finanzamt, Sozialversicherungsträger, Arbeitsagentur). Bekannt sind die generalstabsmäßig geplanten und durchgeführten Großrazzien auf Baustellen.

Das Hauptzollamt Köln koordiniert bundesweit den Einsatz der Zollämter und Kontrollen.
Bei Einsätzen sind mindestens 15 Beamte im Einsatz in Uniform und bewaffnet.
Vorsorglich werden eine Reihe von Transportfahrzeugen („grüne Minna") mitgebracht, um Personen mitnehmen zu können.
Im Unterschied zu geplanten Razzien sind verdachtslose Routineprüfungen ge-plant. Im Fokus ist eindeutig und bestätigt die Hotellerie, da nach den Erfah-rungen der letzten Jahre (HH Februar 2006) von dubiosen Unternehmen ausgegangen wird.

6. Die einzelnen Befugnisse des Zolls bei Kontrollen:

Das AEntG verweist auf die Regelung der Befugnisse der Kontrollbehörden aus dem Schwarzarbeitsgesetz. Dadurch erhalten die Zollbehörden umfassende polizeiliche Rechte zur Überprüfung der Einhaltung der Tarifverträge. Die Kontrollen werden auch routinemäßig ohne einen konkreten Verdacht erfolgen. Das Hausrecht des Kunden gilt ausdrücklich nicht für Kontrollen durch die FKS:

Befugnis, Geschäftsräume und Grundstücke des Arbeitgebers und Auf-traggebers von Dienst¬ oder Werkleistungen während der Geschäftszeit zu betreten und dort Einsicht in die Lohn- und Meldeunterlagen, Bücher und andere Geschäftsunterlagen zu nehmen, aus denen Umfang, Art oder Dauer von Beschäftigungsverhältnissen hervorgehen oder abgeleitet wer-den können
Einsichtsrecht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisge-setzes und andere Geschäftsunterlagen, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung der Arbeits¬bedingungen nach § 1 geben
Einsichtnahme in die Unterlagen, aus denen die Vergütung der Dienst- o-der Werkleistungen hervorgeht, die natürliche oder juristische Personen oder Personenvereinigungen in Auftrag gegeben haben
Befugnis, bei dem Auftraggeber, der nicht Unternehmer im Sinne des § 2 des Umsatzsteuer¬gesetzes 1999 ist, Einsicht in die Rechnungen, einen Zahlungsbeleg oder eine andere beweis¬kräftige Unterlage über ausge-führte Werklieferungen oder sonstige Leistungen im Zusammen¬hang mit einem Grundstück zu nehmen
Befragungsrechte gegenüber Unternehmer, Kunden und den dort Beschäf-tigten
Einsichtsrechte auch in mitgeführte Unterlagen bei Unternehmer und Kun-den
In Datenverarbeitungsanlagen gespeicherte Daten haben der Arbeitgeber und der Kunde auszusondern und den Behörden der Zollverwaltung auf deren Verlangen auf automatisiert verarbeitbaren Datenträgern oder in Listen zu übermitteln
Personalienüberprüfung der angetroffenen Beschäftigten beim Unterneh-mer und Kunden
Anhalten und Betreten der Beförderungsmittel (Dienst- und Privat-Kfz) zwecks Überprüfung
Ausländer sind ferner verpflichtet, ihren Pass, Passersatz oder Ausweis-ersatz und ihren Aufenthaltstitel, ihre Duldung oder ihre Aufenthalts-gestattung den Behörden der Zollverwaltung auf Verlangen vorzulegen.

7. Umfassende Dokumentationspflichten
hinsichtlich der täglichen Arbeitszeit der Reinigungskräfte - Prüfungspraxis durch den Zoll:

Die FKS wird in den Reinigungsobjekten vorrangig anhand von Befragungen der Reinigungskräfte und ggfs. des Kunden (z.B. Hausmeister, Sicherheitsdienst, Pförtner) die Arbeitszeiten ermitteln. Diese werden mit den Lohnunterlagen und Arbeitsverträgen beim Arbeitgeber und bei Bedarf mit den relevanten Unterlagen des Kunden abgeglichen. Bei Differenzen muss der Arbeitgeber beweisen, dass die vergüteten Arbeitsstunden den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden entsprechen.
Kern der Vorschriften des Entsendegesetzes (§ 2 Absatz 2a) ist die Verpflichtung aller Betriebe, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit aller in der Reinigung Beschäftigten aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens 2 Jahre aufzubewahren.
Bei der täglichen Aufzeichnungspflicht der Arbeitszeit der einzelnen Reinigungskräfte konnten folgende Erleichterungen in Gesprächen mit dem BMAS und der FKS für die Betriebe erreicht werden: Die Listen müssen nicht von den Reinigungskräften selbst geführt und täglich abgezeichnet werden. Es reicht aus, wenn die Liste von einer vom Arbeitgeber beauftragten Aufsichtsperson geführt wird (z.B. Objektleiter/in oder Vorarbeiter/in).
Bei Reinigungsobjekten, bei denen auftragsbedingt immer die täglich gleichen Reinigungszeiten anfallen, reicht es aus, wenn die regelmäßigen Soll-Arbeitszeiten (Beginn, Ende, Dauer, Zuordnung zu der jeweiligen Einsatzstelle) bereits für den ganzen Monat im vorhinein eingetragen wird und für Abweichungen vom "Normalfall" eine Spalte "Abweichungen" vorsieht, in die Besonderheiten eines Tages (z.B. Krankheit, Überstunden, von der Sollarbeitszeit abweichende Arbeitszeiten) eingetragen werden. Dieses Verfahren bietet insoweit eine Erleichterung, als die "Routine" bereits standardmäßig vorbereitet erfasst wird und lediglich Ausnahmen individuell nachträglich eingearbeitet werden müssen. Beschäftigte, die z.B. als Springer täglich in wechselnden Objekten tätig sind, sollten nach Möglichkeit die Arbeitszeitaufzeichnungen bei der Arbeit mit sich führen.

Geben Beschäftigte bei Kontrollen der FKS an, dass sie länger arbeiten als in den Verträgen oder Arbeitszeitaufzeichnungen angegeben ist, so muss der Arbeitgeber nachweisen, dass dies nicht der Wahrheit entspricht, bzw. keine stillschweigende Dul-dung von eigenmächtig verschafften, nicht arbeitgeberseitig angeordneten Über-stunden vorliegt. Daher sollte der Arbeitgeber den Beschäftigten klare Vorgaben zu ihren konkreten Arbeitzeiten machen und diese Belehrungen dokumentieren und zumindest durch Stichproben die Einhaltung der Arbeitszeiten kontrollieren.
Bei Pauschallöhnen und Revierlöhnen muss durch eine plausible und lückenlose Ar-beitszeitsdokumentation nachgewiesen werden, dass der Tariflohn pro Arbeitsstunde gewährt wird.
Die praktische Umsetzung „mathematisch-theoretischer" Arbeitszeitvereinbarungen (Objekt A: 1,31 Std. und Objekt B: 0,69 Std. = 2 Std. tägliche Arbeitszeit) muss bei Befragungen des Zolls vom Arbeitnehmer erläutert werden können! - also hinfällig

8. Aufbewahrungsort lohnrelevanter Unterlagen:
Die täglichen Arbeitszeitaufzeichnungen sind nach Möglichkeit im Objekt (z.B. Putzkammer) aufzubewahren. Bei Arbeitnehmern, die in mehreren Objekten tätig sind, sind die Arbeitszeitaufzeichnungen persönlich mitzuführen. Alle weiteren lohnrelevanten Unterlagen sind im Betrieb bzw. der zuständigen Niederlassung aufzubewahren.

9. Pflichten der Mitarbeiter
Die Beschäftigten müssen folgende Unterlagen im Original mit sich führen bei der Arbeit und der FKS bei Kontrollen vorlegen:
• Sozialversicherungsausweis
• Personalausweis/Pass
• ggf. Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis.

10. Bußgelder und andere Sanktionen bei Verstößen gegen das AEntG:
Verstöße gegen das AEntG stellen eine Ordnungswidrigkeit oder sogar eine Straftat dar.
Bis 500.000 Euro Bußgeld: Verstöße gegen die zwingenden Arbeitsbedingungen, den Mindestlohn oder die Beitragsleistung
Bis 25.000 Euro Bußgeld: Verstöße gegen Duldungspflichten bei Kontrollen der FKS; Verstöße bei der Datenübermittlung; Verstöße bei Aufzeichnungspflichten (täg-liche Arbeitszeit) und Aufbewahrungspflichten; Verstöße bei den Bereithaltungspflichten lohnrelevanter Unterlagen

Bei Bußgeldern ab 200 Euro erfolgt ein Eintrag in das Gewerbezentralregister; ab einem Bußgeld von 2.500 Euro droht ein mehrjähriger Ausschluss von der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen.
Ferner sind Strafanzeigen wegen Lohnwucher (§ 291 StGB) oder Leistungsbetrug (§ 263 StGB) möglich. Bei einer Verurteilung drohen hohe Geldstrafen und sogar Freiheitsstrafen.

Im Fall von Lohndumping (Stundenpreise unter € 16,-- sind grundsätzlich verdächtig) sind auch Auftraggeber gefährdet, die dieses bei Vertragsabschluss hätten wissen müssen.

Ein Zuschlag von +70 % für Lohnnebenkosten unterstellt der Zoll als notwendig; das bedeutet in 2018 mindestens ein berechneter Stundensatz von EUR 17,51 / h!

Anlagen
11. Kundeninformation
12. Checkliste zur Vorbereitung auf Prüfungen des Zolls nach dem Entsendegesetz
13. Muster der Arbeitszeitaufzeichnungen gemäß § 2 Absatz 2a Entsendegesetz
14. Muster der Mitarbeiterinformation
15. Muster einer Prüfungsverfügung des Hauptzollamtes
16. Muster des Fragebogens des Zoll
17. Statistischer Überblick der Zollüberprüfungen 2004 - 2006